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探究“直接适用的法”的经济法属性及其应用

作者2019-03-29 11:34未知
  自由主义、形式正义与契约自由等原则是传统私法的核心理念,在国际私法领域的影响及其具体体现是多边主义体系与当事人意思自治原则,即在大多数情况下,当事人对所适用的法律规范有着较大的选择权,在合同和交易中对涉外民事关系所适用的法律进行自主选择。20 世纪30 年代以来,政府对经济、社会领域的干预不断扩大,各国在贸易管制、外汇管制、反垄断、劳动保障等相关领域内制定了大量强制性的法律规范,从维护国家与社会的整体利益的角度介入这些传统上只体现私人利益的领域,以期实现相关的公共政策。这些兼具公法性质和私法性质的法律规则打破了传统法律规范的“公—私”二元划分标准,被冠以经济法的称谓,并与传统意义上的公法和私法相并列。随着社会经济生活领域内越来越多地出现了体现国家利益和政策主张的规范,这种公对私的干预同样出现在涉外民商事关系之中。与此相关的,便是国际私法发展中准据法由选择适用向直接适用转化的一种新趋势。
  一、法律直接适用理论之渊源与发展
  随着现代福利国家的兴起,国家干涉主义的观念占据了主导地位,国家对经济生活中的各个领域的控制日益增强。在私法领域,西方工业化国家的立法者都试图规范经济生活,调整其中不平衡的社会关系,导致在生产、分配、交换、消费的各个环节上都有国家干预的介入。这表明市场经济体制并不意味着国家干预的放弃,尤其是涉及到基本的国家和社会利益时,更是如此。伴随着这种公对私的干涉和介入,传统公法和私法的界限渐趋模糊,法律的价值导向也从形式正义逐步偏向实质正义。法国学者弗朗西斯卡基采用经验主义方法,通过对法国判例的研究,发现了在以往法国司法实践中存在着一种运用于法律冲突问题的新的法律规范。1958 年,他在《反致理论和国际私法中的体系冲突》一文中,首次将这类“新”的法律规范称为“直接适用的法”。
  弗朗西斯卡基发现,法国法院有时会对一些国际私法案件直接适用法院地的实体法规范,而不是采用传统的法律选择方法。随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的加强,国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益,国家制定了一系列具有强制力的法律规范,用以调整某些特殊的法律关系。这些法律规范在调整涉外民事关系时,可以撇开传统冲突规范的援引,而直接适用于涉外民商事关系。这种能被直接适用的法律规范,就是“直接适用的法”。此后,法律直接适用理论逐步发展成为一个独立的学说流派,而弗朗西斯卡基也被学界普遍承认为该理论的代表人物。
  自从弗朗西斯卡基首次提出“直接适用的法”这一术语后,法律直接适用理论即成为国际私法中一个引人关注的理论问题。“这个希腊裔的学者是否打开了潘多拉的魔盒? ”许多国际私法学者基于自身的认识和体会,对法律直接适用这一现象给出了各种不同的见解。对于“直接适用的法”的不同称谓包括:“空间受调解的规范”“专属规范”“干涉规范”“立法定位法”“最重要规则”“特殊法律选择条款”“必须适用的法”“警察法”等。总体来看,最通行的称法还是“直接适用的法”和“必须适用的法”。
  对于法学家在法律进化过程中的作用,即在一个先进的法律制度中,法学家对于法律制度的构建起着积极的促进作用。
  二、“直接适用的法”的经济法属性
  (一)“直接适用的法”的特征
  1.弗朗西斯卡基:为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益,国家制定了一系列具有强制力的法律规范,以调整某些特殊的民事关系。这些具有强制力的法律规范,可以绕开传统冲突规范的援引,直接被适用于涉外民事关系。这种特殊的法律规范就是“直接适用的法”。
  2.巴蒂福尔和拉加德:这类强制性规范的概念和范围是不确定的,在某些问题上所涉及的社会利益极为重要,法院地法只能根据其自己的规定适用于这些问题。只有通过对每一具体问题的法律规范的研究,才能对这种法律规范做出评价。
  3.奥迪特:某些法律规范对其在跨国事项中的适用做了明显的规定,这些是“空间受调节的”或“立法定位的”规范,它们的适用并非是援引冲突规范的结果。
  4.古德:强制性规范是指那些无需通过正常的法院地法律选择规范的择定而规定其本身适用的内国实体法规范。
  5.李浩培:强制性规范是指为了保障一国的政治、历史或社会组织,一切公民必须遵守的法律,它起源于现代国家的活动侵入了传统上属于民法范围的事项,其特征在于它必须由国家机关或公共服务机关实施。
  6.韩德培:有些法律规制适用于具有国际性的案件,对制定该法律规则的国家来说有着很重要的意义,以致该国需要适用这种规则,不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件。
  7.徐冬根:“直接适用的法”是指那些在调整涉外民事关系中为了维护国家的政治、经济和社会制度而必须遵守的法律,这些法律可以撇开传统冲突规范的援引,而直接适用于涉外民事关系。
  8.胡永庆和肖永平:在某国际性民商事案件中,涉及到该国具有强制适用效力的规范,无须援引法院地冲突规范,而必须径自直接适用于该案件。
  9.刘细良和陈丹:“直接适用的法”是指在涉外案件的法律适用中,不需要通过法院地冲突规范的援引而必须强制直接适用的内国实体法规范。
  对于“直接适用的法”,中国《涉外民事关系法律适用法》第4 条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”
  “直接适用的法”应具备的特征:第一,从其存在形式来看,规范意义上的“直接适用的法”不是笼统的法律制度,而应是某些具体的法律规范条文;第二,从其适用方式来看,“直接适用的法”能够排除法院地国冲突规范的援引,而在相关涉外民商事案件中直接、强制适用;第三,从其属性来看,“直接适用的法”涉及一国政治、经济、社会制度等重大利益,是非任意性的,兼具公法性质和私法性质;第四,从其内容来看,“直接适用的法”并非冲突规范,其本身对当事人的权利义务有着明确的规定,能够为争议的解决提供裁判依据;第五,从其形式渊源来看,“直接适用的法”是国内法之规范,是某一国家主权与意志的体现,而并非国际条约、公约等国际统一实体法;第六,从其适用领域来看,“直接适用的法”在传统的国际私法领域较少出现,而在国家试图控制和干预的经济法领域被较多运用,但这仍属于国际私法所调整的涉外民商事法律关系。
  (二)公法或私法?
  在这个问题上,主要有3 种不同的观点。
  公法说。“直接适用的法”是“私法公法化”现象的反映,具有公法性质,而得以强制适用。公私法兼具说。一国法律中要求直接适用的强制性规范同时存在于公法领域和私法领域中。折中说。“直接适用的法”调整领域和调整手段的特殊性体现了国家对社会经济生活领域的干预,因而具有半公半私的性质。
  “直接适用的法”不是某一部或某几部法律文本,而是分散在法律体系各个角落的具体条文规范,明晰这些规范最主要的渊源为哪些具体的法律部门,有助于界定“直接适用的法”的公私法属性。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4 条规定的强制性规定:(1)涉及劳动者权益保护的;(2)涉及食品或公共卫生安全的;(3)涉及环境安全的;(4)涉及外汇管制等金融安全的;(5)涉及反垄断、反倾销的;(6)应当认定为强制性规定的其他情形。”此条司法解释所列举的情形,均属于于经济法/社会法的范畴,从这一界定可以看出,“直接适用的法”最主要的渊源应为经济法/社会法。这些法律规范因其所包含的实体政策目的与公共利益因素而被认定应当具备“直接适用”的性质。
  相关经济法规范因其所表征的公权力对私法关系的介入,因其所蕴含的公共利益因素而兼具公法和私法的双重属性,从而成为“直接适用的法”,在特定涉外民商事案件中被直接适用。在涉及财产以外的诸如属人法、婚姻家庭等传统私法领域,其中很多规则与伦理道德、社会秩序密切相关,在本质上仍为私法,仍以对私人利益的体现和保护为主,公权力并没有过多介入的正当性,并不兼具公法和私法的双重属性。“直接适用的法”在传统私法领域中是例外的与极少数的。
  “直接适用的法”最本质的特征就是兼具公法和私法的双重属性,其作为总则性制度规定,虽然对国际私法的各领域具有普遍意义,但作为公权力介入私法关系的产物,主要集中于国家对市场经济进行干预所形成的法律规范之中,亦即主要集中于经济法部门之中。对于“直接适用的法”是公法还是私法这个问题,似乎很难给出一个简单的回答。可以说“直接适用的法”既公又私、兼具双重属性,也可以说其非公亦非私、属于突破“公—私”二元划分标准的“第三类规范”。就像“经济法是公法还是私法? ”一样,这个问题的答案取决于对“公—私”二元划分标准的态度。无论是从“直接适用的法”的实然存在形式,即其主要源自于经济法部门,而在私法自身的内部是极少数的这一点出发,还是从其兼具公法和私法的双重属性这一点出发,似乎都不应用“公—私”二元的传统划分标准来对“直接适用的法”这一“新生范畴”加以定性。简言之,“直接适用的法”在性质上既不应是公法,也不应是私法,而应被认定为具有经济法的属性。
  (三)实体规范或冲突规范?
  对于“直接适用的法”是实体规范还是冲突规范,主要有3 种不同的观点。其一,冲突规范说。“直接适用的法”只是一些冲突规范,不过是广义上的冲突规范。“直接适用的法”是所讨论的法律领域中只有一些具有特殊目的的冲突规范。其二,实体规范说。“直接适用的法”是一种实体规范,是具有强制性的内国实体规范。其三,“边缘规范”说。不应用一刀切的二分法来分析性质问题,“直接适用的法”既具有冲突规范的特性,又具有实体规范的特性,这些规范是介于冲突规范和实体规范之间的一种“边缘规范”。从“直接适用的法”本身的内容来看,它能够为争议的解决提供实体依据,对当事人的权利义务关系有着明确的规定;从其适用方式上讲,由其自己确定自己的适用,因而也具有冲突规范的功能,不同的是,一般冲突规范指向的是自身以外的另一法律规范,而“直接适用的法”所援引的是其本身。因而,“直接适用的法”在形式和内容这两个层面上把实体规范和冲突规范充分统一起来了,“直接适用的法” 兼具实体规范和冲突规范的属性,既非实体规范,也非冲突规范,而是援引其自身的“边缘规范”。据不完全统计,“边缘规范”说的采信者较多,意大利1941 年《版权法》第185 条:“本法适用于所有意大利作者或者居住在意大利的外国作者第一次在意大利发表的作品。”例二,中国《合同法》第126 条:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”
  “边缘规范”说的采信者认为,这两个例子都是“直接适用的法”,均兼具实体规范和冲突规范的属性、是援引其自身的“边缘规范”。
  对于“边缘规范”说及其上述例证,存在着疑问。对于例一,这种对实体规则适用范围的一般性宣示条文,是否属于“直接适用的法”? 而含有该等宣示的法律法规是否也就是“直接适用的法”呢?这种宣示法律法规适用范围的条文本身,并非“直接适用的法”,并无实体内容,亦无法直接适用,它的作用仅是对所属规范的适用范围进行一般性宣示。同时,某部法律法规并不会因为含有这种规范而当然属于“直接适用的法”,也不会因为没有这种规范而不可能是“直接适用的法”。“直接适用的法”是一国实体法中的某些具体条文,并非是哪部法律或规章,而其判定也应取决于个案的具体情况。
  对于例二,该条文本身是单边冲突规范,所指向的法律则是国际私法中的国内专用实体法。国际私法的冲突规范由范围、系属和关联词3 部分组成,“直接适用的法”并非冲突规范。因此,像例二这样的单边冲突规范并不是“直接适用的法”。国际私法的实体规范包括国际统一实体法和国内专用实体法。“直接适用的法”与国际统一实体法在渊源、强制性、立法理念和目的等方面存在明显区别。同样,“直接适用的法”亦与国内专用实体法存在明显区别。
  第一,两者的立法目的不同。“直接使用的法”主要源自于经济法部门,目的主要在于规范本国的国内民商事与经济关系,国内专用实体法的立法目的则是规范本国的涉外民商事关系。
  第二,两者的适用方式不同。“直接适用的法”能够排除法院地国冲突规范的援引,在相关涉外民商事案件中直接、强制适用,国内专用实体法大多要经法院地冲突规范的援引或当事人的选择成为准据法,才能予以适用。
  第三,两者的价值基础不同。“直接适用的法”意在体现内国某些公共政策、维护国家与社会的整体利益,而国内专用实体法的侧重点则在于保护某些特定私法关系主体的利益。
  第四,两者的强制力度不同。“直接适用的法”是一条条具体的实体法条文,规定具有强制性,在特定国际私法案件中直接适用时可排除当事人的意思自治, 国内专用实体法则通常是多条相关法律法规的集合(如三资企业法),其中既包含强制性规范,也包含任意性规范。
  “直接适用的法”既不是国际统一实体法,也不是国内专用实体法。对例二来说,无论是该条文本身还是其所指向的法律,都不属于“直接适用的法”。“直接适用的法”既不是冲突规范,不是国际私法的实体规范,也不是援引其自身的所谓“边缘规范”,而是国内实体法上的一项项具体条文。“直接适用的法”虽然具有“自己确定自己的适用”的类冲突规范功能,但其仍为国内实体法之规范。
  (四)直接调整方式或间接调整方式?
  作为国内实体法上独立条文的“直接适用的法”,由于在具体案件中能够排除冲突规范的援引而直接适用并确定当事人的相关权利义务,对涉外民商事关系的调整属于直接调整方式。作为制度泛称的“直接适用的法”,代表的是法律选择的一种方法,对涉外民商事关系的调整属于间接调整。“直接适用的法”是指为了维护法院地国重大的公共利益和国家利益,在涉外民商事案件中排除冲突规范的援引而必须直接适用的某些国内实体法上的具体法律规范。“直接适用的法”主要源自于经济法部门,在私法自身的内部是极少数的。从“直接适用的法”的实然存在形式和其兼具公法与私法的双重属性这两点出发,不应用“公—私”二元的传统划分标准来对“直接适用的法”这一“新”范畴加以定性,“直接适用的法”在性质上既不应是公法,也不应是私法,而应当被认定为具有经济法的属性。另一方面,“直接适用的法”是国内实体法上的一项项具体条文,而并不是冲突规范,不是国际私法的实体规范,亦不是援引其自身的所谓“边缘规范”。
  三、“直接适用的法”的适用
  “直接适用的法”主要源自于经济法部门,经济法的价值与正当性基础中很重要的一点是对完全形式正义的摒弃和对实质正义的追寻。接受并认同国家通过经济性法律法规干涉传统上属私人范畴的社会经济生活,更有助于实现实质意义上的公平与正义。当某些经济性法律法规在具体涉外民商事案件中作为“直接适用的法”而得到强制适用时,其正当性基础同样在于对实质正义的追求,在于这些规范背后的国家利益与公共利益要高于该个案中当事人的意思自治与私人利益。
  把握住实质正义这一核心要素,法院地国“直接适用的法”在涉外民商事案件中的适用方式,应当是依职权和自由裁量、在具体个案中进行实质判定。实质判定,一方面是指法官在考察案件的全部情况后,只有当法院地国存在主导性利益时,才能撇开冲突规范而直接适用本国的某些实体法规范。法院地国存在主导性利益的情况包括所涉国家与社会整体利益的性质,相关实体政策的重要性,需要侧重保护的一方当事人的正当预期等。另一方面,“直接适用的法”可排除冲突规范或当事人意思自治,但出于实质正义的考虑,法官还是应当首先考虑本国冲突规范或意思自治所指向的“准据法”,在司法实践中法官基于思维惯性也往往都会这样做。法官应在结合个案情况,认定如若适用“准据法”会有损公共利益、会导致裁判结果的不公正之后,再去考虑法院地国实体法规范的直接适用问题。换言之,法官在个案中判定某一国内实体法规范为“直接适用的法”,应当是基于该规范的直接适用会比适用“准据法”更有助于实现个案裁判的实质正义。“直接适用的法”的判定可以说是以个案结果为导向的。
  为说明法院地国“直接适用的法”的适用问题,笔者试举一例:一中国公民在A 国购买了一台电视,当地的销售者声明产品售出后对其造成的一切损害后果概不负责,后该中国公民在家中观看电视时因电视爆炸而受伤,其遂向中国法院起诉该销售者赔偿,并要求适用A 国法。在该案中,根据中国《涉外民事关系法律适用法》,准据法应为消费者所选择的A 国法。如果A 国法中并没有认定该等不合理免责条款无效的规定,那么为了保护弱势一方的消费者、出于对实质正义的追求,此时,法官便可判定中国《消费者权益保护法》第26 条为“直接适用的法”而在该案中强制适用、认定该免责条款无效;如果消费者所要求适用的A 国法中已经有相关规范认定该等免责条款为无效,那么此时就不必首先将中国的《消费者权益保护法》第26条认定为“直接适用的法”并加以使用了。
  “直接适用的法”的具体运用,应当和公共秩序保留制度类似,根据个案具体情形来进行实质判定,如果不用“直接适用的法”同样能够恰当地解决案件、维护法院地国整体利益不受损害,那么也就没有必要使用“直接适用的法”了。先于具体案件去认定亦或罗列出某些规范为“直接适用的法”或许并无必要,“直接适用的法”是针对个案的。
  四、结论“直接适用的法”的含义,是指为了维护法院地国重大的公共利益和国家利益,在涉外民商事案件中排除冲突规范的援引而必须直接适用的某些国内实体法上的具体法律规范。“直接适用的法”主要存在于经济法部门,而在私法自身的内部是极少数的,其为国内实体法上的一项项具体条文,既不是公法也不是私法,而应当被认定为具有经济法的属性。“直接适用的法”的价值和正当性基础很大程度上在于其对实质正义的追求,而在个案中,其应由法官依职权和自由裁量,通过实质判定的方式加以运用。有学者指出,“直接适用的法”的日益增多会构成对冲突规范的颠覆。对于这种担忧,“直接适用的法”并不是对冲突规范的颠覆(就像公共秩序保留制度一样,其滥用同样可能导致对冲突规范的颠覆,但是这种不良后果是滥用所导致的,而公共秩序保留本身并没有这么大的问题),而是对传统冲突规范在另一个角度上的限制,只是在特殊情况下排除冲突规范而直接适用于具体案件。“直接适用的法”的正当性基础很大程度上在于它体现了对整体利益的维护和对实质正义的追求,因此,如果能在理性和实质判定下运用这一方法,就并不会造成滥用,也会得到各国认同。
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