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浅谈从授权到控权: 经济法的中国化路径

作者2019-03-29 11:10未知
 经济体制改革是当前全面深化改革的重点所在,而经济体制改革的核心仍然是正确处理政府与市场的关系问题。虽然在我国经济改革历程中,市场的地位和作用不断凸显,政府的角色定位亦逐渐转型,但二者仍然没有进入一个良性互动的作用机制之中。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在总结实践经验的基础上再度对市场和政府的关系走向进行了理性建构: 使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。无论是对市场作用的强调,还是对政府作用的重申,在当下向市场———法治经济转轨这一现实背景下都隐含着对政府权力进一步控制的基本共识,也即需“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题”。
  从制度层面控制政府权力,对“建设法治中国”、保障市场在资源配置中决定性作用和政府调控作用的发挥至关重要。显然,对政府权力的制度限制应当是全方位的,宪法、行政法等在权力控制方面当然不能缺位,而经济法在转轨时期对于权力控制也应当有所作为。经济法要在转轨时期的中国获得存在的正当性和必要的发展空间,也应当在从西方移植到中国的过程中进行理论上的自我革新,以控权作为自身的价值依归。
  一、为何是授权: 西方经济法的生成逻辑
  如果缺乏对历史的理性追溯,我们往往会不假思索地将自由放任作为西方市场经济的初始形态。然而,在市场经济发展最为典型的美国,事实也并非如此。早期美国采取各种措施培育国内市场……贯彻的是重商主义的理念。直至19 世纪30 年代,美国经济政策才逐渐向自由放任转变。西方市场经济形态其实也经历了从重商主义向自由主义③的转变,在这过程中,亚当·斯密“看不见的手”的理论无疑发挥着重要作用,以致后人在梳理西方经济发展史和西方经济思想史的过程中言必及斯密。在其看来,国家应当是只局限于抵御外国侵略、维持社会治安和建设公共工程的“守夜人”,也因而应当是廉价政府。梭罗也曾在其论述中指出: “我衷心接受这一箴言,———最好的政府是干预最少的政府。”萨伊在强调市场自身调适作用的同时也极力反对政府干预,他认为: “无论在农业、工业和商业方面,政府都是极其可怕的竞争者,政府有巨大的财富和力量供其支配。” 亚当·斯密等人的思想对西方国家经济领域改革的意义是不言而喻的。此后,英国逐渐废除《谷物法》、《航海法》,并在1860 年取消所有贸易和关税限制。美国逐渐放弃特许公司制; 联邦政府向铁路赠地停止; 州拥有或与私人合营的公司财产转卖给私人不同国家的政策转向彰显的都是政府与市场两大力量在资源配置方面作用的重新平衡,市场的力量由此得到了空前的释放。在自由资本主义时期,法律所关注的主要是私主体之间的社会关系,市场调节主要依靠民法来维系。民法的基本功能在于确权,对原本存在于市场主体中的权利予以总结、提炼、确认和保障,正如学者所言,“民法是一种确认型的法律,这种确认只是赋予自发秩序一种强制力而已。”但随着生产社会化进程的推进,这种“自发秩序”以及由此生发出的民法规则越来越难以应对自由主义的泛滥。垄断的出现既是自由竞争的产物( 甚至目标) ,也反过来摧毁了自由竞争的市场; 以理性经济人假设为前提的自由竞争无法解决公共物品的供给问题,反而会酿成集体不理性之下的“公地悲剧”; 消费者与经营者之间的形式平等在信息不对称背景下逐渐丧失平等意义,二者间看似自由平等的交易也远离了自由主义的本质……这些都被概括为市场失灵。此时完全依靠市场调节已经无法维系经济的持续健康发展,必须由国家对经济进行适当干预,国家介入经济是为了对社会经济进行某种调节,以维护和促进社会经济结构和运行的协调、稳定和发展。值得注意的是,此时对国家干预的引入并非回到重商主义时期的全能政府。如果说重商主义时期的国家经济管理是对婴儿的哺育,那么此时的国家干预则是对成人的扶助,前者几乎无所不包,后者只需在其能力范围之外予以必要的支持。
  莱曼教授在《德国工业法纲要》一书中指出: “我们的民法典很少顾及产业上的需求,法学的成果主要集中在民法和罗马法,对解决现代经济和产业法的问题却很少问津。”确实,由自由主义衍生出的民法规则基本上是对权利的规范,同时契约自由、意思自治、所有权绝对等也构成在市场经济中对公共权力的排除和限制。换句话说,在自由资本主义时期国家很少在对市场如何运行和私人如何作为方面有发言权。正因如此,如果期待国家对市场失灵的矫正发挥作用的话,就必然要通过法律授予其相应的权力。这种授权国家干预经济权力的法律就是经济法。因而,如果说民法是确权( 利) 法的话,那经济法就是授权( 力) 法。美国公法学者凯斯·孙斯坦在《新政后的宪政》中亦将“超越普通法的实质性授权”作为“新政立宪主义”的重要内容。但经济法对于所授权力的具体内容往往因时而异,因地而异。1914 年德国制定了一系列战争经济法,其中最重要的是《一般授权法》,该法规定: “联邦参议院被授权在战争时期制定法律,只要其证实对经济有所必要和帮助。”1923 年德国为削弱垄断组织对市场的支配力颁布了《防止滥用经济权力法令》。1933 年美国颁布《农业调整法》,设立农业调整局,隶属农业部,内分两大部门,分别负责农业生产和农产品加工与销售。1935 年美国颁布了《公用事业控股公司法》,进一步扩大了成立于1920 年的联邦电力委员会的管理权,同时加强了证券交易委员会对公用事业控股公司的管理,以进一步保障公用事业投资者和消费者的利益。刘文华教授根据各国经济法的立法状况将经济法分为战备经济法、危机对策经济法、复兴经济法,无论哪种经济法模式,都旨在授予国家干预经济的权力。有学者将这种权力描述为国家调节权,“是立法权、司法权、行政权之外的第四种新型权力形态”,从而解释了经济法授权同行政法在某种程度上的授权之间的内在差异。根据漆多俊教授的国家调节理论,这种权力又可以细分为市场规制权、国家投资经营权和宏观调控权。因此,西方经济法的功能在于授予国家市场规制、投资经营和宏观调控的国家调节权。
  从西方经济法的授权功能亦可管窥西方法治的文明程度。正是由于法治受到足够尊重,权力被制度的笼子牢牢控制,在需要国家积极作为的时候方才需要通过法律进行必要的授权。当然,根据“法无授权即禁止”的基本原理,授权的同时也是控权,国家只能在被授予的权力范围内对经济进行干预,越权无效。但从出发点上来王红霞: 《经济法视域下的罗斯福新政研究》,中南大学2010 年博士论文。Cass R. Sunstein. Constitutionalism after the New Deal. 101,Hary. L. Rev. 1987.Agricultural Adjustment Act. 1933. Ch. 25,48 Stat. 31( 1933) .政法论坛2015 年讲,授权才是西方经济法最鲜明的特征。经由法律的授权,西方社会逐渐从夜警国家转变为现代国家,甚至福利国家。因此可以说,授权功能不仅彰显了经济法的独特品格,也推动了国家职能的扩展,具有明显的政治意义。
  二、回到中国: 旨在控权的转轨经济法
  ( 一) 前提与现实的悖反: 经济法的理念转变
  1. 授权经济法的基本前提
  西方经济法旨在授权,这是否意味着我国经济法也需循此路径,将授权作为其基本功能? 诚然,就我国现代法制建设的整体而言,向西方发达国家立法体例的借鉴乃至移植皆不可或缺,这似乎也印证了罗道尔佛·萨考关于法律移植的论断: “真实情况是法律的创新只占很少的数量,而借鉴和模仿则应被视为法律变化过程中最为重要的部分。”然而,不论从法律文化论的视角,还是基于本土资源论的立场,我们都应对法律移植保持足够警惕,绝不能盲目地进行制度嫁接。由此,我们必须仔细分析西方经济法的立法前提与我国的现实背景是否能够统合起来,以及在多大程度上能够统合起来。从前文的分析中可以大体归纳出西方经济法的两大立法前提: 一是政府权力受限; 二是市场高度发达。政府权力受限可以从实体和程序两个方面来理解。首先,政府有权管理的事务是有限的,除了基本的公共事务,其他的主要交由市场来解决,充分尊重私主体的自由和自治; 其次,政府及其首脑在决策过程中必须遵循特定的程序,受到程序的严格制约。这也是良好的宪法及其有效实施的结果,在这种体制之下,政府的权力已经受到了很好的控制。这也就是为何在经济危机期间取代胡佛的罗斯福总统需要在“上任伊始即要求国会授予他紧急状态下的经济全权”。时至今日,西方发达国家政府的权力也不能越雷池一步。美国白宫即便短暂关门也不会影响社会的正常运转,而未经国会批准,即便总统也无法推行救市计划或医改方案。另外,市场失灵是本已内嵌于市场中的种种缺陷在市场高度发达之后逐渐暴露并影响市场调节的结果。没有高度发达的市场事实上也就不会产生市场失灵的问题,更不会有授权国家干预经济的需要,市场失灵可以说是一种“富贵病”。
  2. 权力与市场结构失衡的转轨现实
  经济法及其行为应该依据具体的国情、特定的时空,以解决本国的具体问题为经济法存在的根本依据和发生的缘由,而不是以一种一劳永逸的范式和方法,来构建能适用于所有时空的“经济法理论”。反观中国现实,以上这两个前提并不完全具备。以光伏产业为例,作为战略性新兴产业,政府适当扶持是必要的,但很多地方政府在政绩的冲动下,在土地、融资等方都对光伏企业进行“保姆式”扶持,最终造成光伏产业产能过剩危机,致使光伏陷入寒冬。国家发改委能源研究所副所长李俊峰也认为,“引导政策长期缺位,而地方又过度溺爱( 越位) ,这是我国光伏行业存在的突出问题。”在城镇化建设、农村土地流转等领域政府的“家长式”干预也屡见不鲜。不仅如此,政府权力行使的程序也往往未受到应有的重视。2009 年湖南省出台的《关于促进工业企业平稳较快发展的若干意见》规定: “要将省产乘用车纳入政府采购范围,政府机关、事业单位应积极采购省产车。
  鼓励社会团体、企业和居民采购省产乘用车和商务车。政府机关、事业单位和国有控股企业办公及公务活动,应积极采购和使用本省产品。”这显然是滥用公权力限制和排除市场竞争的行为。2013 年河北省曾出台规定,本省客运企业可享过路过桥费半价优惠,其他省份跨省运输就不能享受。该规定经举报后受到发改委价格监督检查与反垄断局的反垄断调查,河北省政府涉嫌制定这一歧视性规定,成为首个被“反垄断调查”的省级行政机关。如果按照科斯的理论,企业的性质是对市场的某种替代,那当下中国的政府权力很大程度上也是对市场的替代。
  政府和市场是此消彼长的关系,政府权力过大就意味着市场存在的空间很小,市场调节的作用难以有效发挥。权力集中的现象不仅表现在政治领域,也发生在经济领域,经济权力的集中在历史的某段时期对于恢复经济具有积极意义,但如果这种权力集中包含了过多的政治和意识形态因素,其积极意义就不可持续。尽管理性经济人假设存在诸多缺陷,但就整体而言,这种假设所代表的依然是( 市场) 经济发展的根本动力。然而在过去的很长一段历史时期,对全能政府乃至政治强人的迷信忽略了理性经济人假设,并严重压制了自由市场的成长。
  虽然近几十年的经济改革已经破除了纯粹的计划经济发展模式,并逐步建构出了市场经济的竞争机制,但我们仍然必须承认目前的市场尚未成熟,依然处于发育阶段,以金融领域为例,银行业基本仍然由国家垄断,而在融资竞争方面,国有大中型企业往往因有政府兜底而占据绝对优势,民营企业完全处于不平等的竞争态势之中。
  利率市场化问题更是市场经济成熟与否的重要判准,利率是货币的价格,货币是其他一切资源的价格表现形式,如果货币的价格都没有市场化,其他资源的价格也必定是扭曲的,资源的优化合理配置就不可能。Ronald McKinnon针对发展中国家的“金融抑制”问题指出,政府应当放弃对金融业的过多干预,特别是必须放弃利率限制。 可以说,当下我国经济的改革方向还是不断采取措施来促进市场的发育和成熟。
  3. 控权: 经济法的现实回应
  如果权力与市场二者间的结构失衡这一现实能够被接受的话,那对政府权力的控制就成为必然。应当承认,中国经济法是从一个非市场社会中产生的,不存在市场经济这一前提基础……回过头来审视中国经济法短暂的发展历史,经济法实际上起到为市场“杀开血路”,限制政府行政管制的作用。然而,在提出经济法对控权这一现实需要进行回应之前,我们还必须回答经济法是否堪此重任的问题。换句话说,如果将控权这一功能引入经济法,那经济法是否还能成其为经济法? 这是论证转轨经济法控权功能不可回避的关键问题,但在既有研究中却很难找到充分而令人信服的答案。本文试从以下几个角度对此展开分析:
  首先,现代社会的法律都内含着控权的基因。宪法、行政法这类典型的公法有着毫无疑问的控权功能,无需赘言。虽说“宪法控权是民法生存之基石”,但民法中的意思自治原则、契约自由原则、所有权绝对原则等不仅是平等主体之间发生或变更法律关系所奉行的圭臬,也同样排除着公权力的不当干预,从而在一定程度上构成对公权力的限制。例如,司法机关不能随意判决合同归于无效,税务机关不得要求放弃继承的继承人偿还被继承人所欠税款等等。刑法中的罪刑法定原则、民事诉讼法中的不告不理原则以及刑事诉讼法对侦查机关、审查起诉机关权力界限的规定等同样隐含着权力控制的重要功能。经济法作为近现代社会所兴起的重要法律现象,同样内含着控权基因,也应当能够释放出对公权力的“限制力量”。
  其次,从经济法所保护的法益可以引申出控权功能。经济法所保护的法益是社会整体经济利益,这已经成为学界基本共识,也为官方所接受。国务院新闻办公室2011 年10 月27 日发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书将经济法界定为“调整国家从社会整体利益出发,对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范”。社会整体经济利益的满足必然要求以社会为本位,“维护和促进社会经济总体效率和社会公平” ,任何损害社会经济总体效率和公平的行为都应当受到经济法的规制。社会整体经济利益不仅是对个体利益的超越,也必然是对政府私益与权力寻租利益的排斥。在转型时期权力容易膨胀并滥用的背景下,权力控制对于防止“在国家干预中出现国家和政府等国家机构的利益侵蚀社会整体利益的现象”,显然更加重要。不难看出,控权与经济法所保护的法益具有内在勾连。__
  再次,经济法的内部构成能够与控权功能相协调。对于经济法体系的内部构成学界尚未达成一致的意见,但相较而言,漆多俊教授的国家调节说对经济法体系的建构更具包容性和解释力,国家调节说的经济法体系由市场规制法、国家投资经营法与宏观调控法构成。市场规制法的核心是反垄断法,一般而言,垄断可以分成自然垄断、经济垄断和行政垄断。行政垄断其实就是滥用公权力限制或排除竞争的行为,对行政垄断的规制本质上就是对滥用权力的规制。国务院反垄断委员会专家咨询组副组长黄勇教授在总结对行政垄断进行规制的经验后也认为,“还应该用《反垄断法》来打破行政垄断”。 国家投资经营法的调整对象是国家投资经营行为,在投资方向和投资规模的确定过程中都必须努力防止权力被俘获,从而避免国有资产流失。不仅如此,国家投资经营应当是有进有退、有所为有所不为的,政府不能因有利可图“进而不退”,挤占民营经济的生存空间,那样只会压抑市场的自发成长。这些问题的解决必须回到对权力的控制之上。宏观调控法主要针对的是国家宏观调控行为,在计划经济时期,宏观调控发挥着极强的作用,随着市场经济的逐步建立,宏观调控这只手正在日渐收缩这本质上也是控权的结果。当然,在宏观调控方面的权力控制还有很长的路要走,现实生活当中依然存在宏观调控失控的局面,2011 年上海与重庆的房产税改革即为此例。虽然诞生于西方的经济法主要在于授予国家市场规制权、投资经营权和宏观调控权来矫正市场失灵,但由此衍生出来的经济法体系本身具有适应性和发展性,能够容纳不同国家的具体情况,经济法的内部构成是能够与控权功能相协调的。
  综上所述,将控权功能引入经济法是符合经济法基本原理的,并不会产生经济法名不副实的正当性危机。相反,如果认为我国经济法的主要目的也在于授权,那我们的经济法就很可能沦为“与现代文明观念和法治社会要求背道而弛的行政权力扩张法”。在一个政府权力过于庞大而市场经济发育不全的社会,限制政府权力对经济领域的过度干预进而促进市场经济从初级阶段向高级阶段过渡才是当务之急。对此,经济法显然应当有所作为。因此,在将经济法引进过来的同时,必须基于对中国现实的回应而进行恰当取舍和改造。而在这种取舍和改造过程中,实现从授权到控权的理念转变至关重要,这是一切经济法具体制度设计的逻辑起点。
  ( 二) 经济法控权功能的文本表达
  对于经济法与权力控制的内在关联,有学者通过权力市场化现象进行了分析,并认为“经济法因其法益目标和干预手段的特殊性,天然地具有对权力行为进行调适的能力”,但遗憾的是,在对经济法控权功能的进路分析之时,该论者却并没有完全将讨论的范围框定在经济法的体系之内,导致经济法控权功能没有在制度构建层面得以自洽地实现。对经济法控权功能的证成显然不能仅仅停留于理论的陈述,还必须回到文本中去,在融贯理论与文本契合性的同时彰显出其对制度构建的指导意义。
  1. 市场规制法: 以权力市场化规制为中心
  市场规制直接展现了权力与市场的紧张关系,市场主体成为权力规制的对象,也同时可能成为权力滥用的受害者。权力对市场进行规制并非具有天然合法性,只有在市场的自发调节无法发挥作用的时候,才需要权力的及时介入。在经济转型时期,影响市场经济发展的因素虽然也有因生产社会化和经济全球化双重作用下的市场失灵,但更主要的是传统经济形态下权力的过分渗透。一方面,权力地方化甚至个体化,表现为滥用行政权力排除或限制市场竞争,为本地区或者本地区某个商业主体建立垄断优势,进而谋求不当利益; 另一方面,权力对市场的干预过度,并且缺乏对私权利的足够尊重,在规制程序上比较恣意。因此,转型时期的中国经济法必须将行政垄断本身作为规制对象,将划定政府与市场的边界作为第一要务,防止政府权力对市场的过度干预。我国《反垄断法》第8 条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。该法还在第5 章专门规定了滥用行政权力排除、限制竞争的具体类型,并在第7 章规定了相应的法律责任。《消费者权益保护法》第61 条规定,国家机关工作人员玩忽职守或者包庇经营者侵害消费者合法权益的行为的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分; 情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《产品质量法》第25 条规定,产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得向社会推荐生产者的产品;
  不得以对产品进行监制、监销等方式参与产品经营活动。就此而言,在市场规制法领域已经展现出了对权力的必要控制,但在法律责任设置上,滥用权力往往只导致行政( 处分) 责任,缺乏经济责任方面的有效规制。现代社会行政主体与经营者之间的界限并不明显,行政机关和公共组织也可能从事经济活动,取得经济利益; 即使不从事经济活动,也可能因限制竞争而给他人造成财产或利益的损失。正因如此,有学者指出,行政垄断行为造成消费者或相关竞争者损失时,实施该限制竞争行为的行政主体,也应当而且可以承担相应的民事责任。故而,在完善市场规制法中权力控制条款时,必须反思和改进现有法律责任的配置,通过更加严格的责任规制将权力“关进制度的笼子里”。
  2. 国家投资经营法: 明确投资边界与决策程序
  国家投资经营旨在通过国家参与的方式,提供公共物品、促进新兴产业发展、解决有效需求不足等问题。与行政垄断不同的是,虽然都涉及权力与市场的结合,但国家投资经营是权力与市场的一种必要而可接受的结合,但这同时也给权力扩张甚至滥用留下了一定空间,这也是当前国企成为腐败重灾区的原因所在。更重要的是,受传统经济体制和观念的影响,当前国家投资经营布局并不限于市场失灵领域,在竞争性行业同样存在大量的国有企业,甚至由此影响了民营经济的自发成长,本末倒置。“总体而言,我国的国家投资经营的数量、比例、规模、重点和行业等,都不是很恰当……在今后的改革中,多余的国家资本必须退出。”在法律文本方面,当前我国尚缺乏比较系统的法律制度,目前的法律性文件主要是《企业国有资产法》。该法第6 条规定,国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则,依法履行出资人职责。第14 条规定,履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利,除依法履行出资人职责外,不得干预企业经营活动。第66 条规定,国务院和地方人民政府应当依法向社会公布国有资产状况和国有资产监督管理工作情况,接受社会公众的监督。就此而论,这些对权力控制的规定还是比较薄弱的,必须在完善整个国家投资经营法的过程中予以补强。对于国家投资经营法的体系构成,漆思剑博士提出了国家投资政策法、国家投资体制法、国家投资程序法、国有企业法、国有资产管理法、国有企业改革法、国有企业破产法等具体内容。这一系列法律构想对完善国家投资经营法具有重要意义,但必须将控权元素导入其中。一方面,要在国家投资政策法、国家投资体制法中严格限定国家投资经营的实体边界,进一步完善国有资本的进入———退出机制,防止国有经济对民营经济的形成过度挤压; 另一方面,要在国有企业法、国有资产管理法、国有企业改革法、国有企业破产法中进一步将行政机关的权力限定在必要范围之内,防止其对国有企业经营自主权的干预,并通过国家投资程序法的程序设计和社会监督防止投资决策的恣意。
  3. 宏观调控法: 宏观调控的参与性与可诉性
  从我国宏观调控立法来看,已有部分法律涉及对经济权力的控制。《政府采购法》第5 条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。《价格法》第23 条规定,制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度。这些规定相对比较零散,随着宏观调控法逐渐占据着经济法的核心地位,学界不断呼吁制定一部宏观调控基本法,以解决“宏观调控法律依据不足的问题,法律主导模式没有建立的问题” 。事实上,无论是法律依据还是法律模式问题,都是建立在宏观调控法应当是“一种对市场主体正当权利的法律维护,对宏观调控权力行使的法律控制”的共识之上的。因此,通过制定一部《宏观调控基本法》将控权功能同民主、法治、科学等法律理念整合起来,对于规范政府权力与推进经济转型具有重要意义。首先,要通过基本法的形式划定宏观调控权的边界,防止以调控之名翻云覆雨地对市场进行过度干预。同时,要对宏观调控的基本手段加以明确,“需要法律加以配置的运用宏观调控手段的权力必须是那些符合宏观调控自然本质特性的宏观调控手段。”其次,要规范宏观调控权行使的基本程序,强调决策过程的参与性。最后,要通过确立宏观调控权的可诉性来落实宏观调控的法律责任。虽然“可以将宏观调控界定为一种国家对内实施的带有全局性、公益性的统治行为”,但这并不能否认宏观调控行为的可诉性,可诉性是法律责任配置的基本前提。通过确立宏观调控的可诉性为宏观调控行为进入司法审查打开通道,有利于规范宏观调控权的行使。
  三、行政法与( 转轨) 经济法控权的分野
  对行政法与经济法在控权方面的区别进行分析不仅是为了证成经济法控权功能的存在,也是为了廓清经济法控权功能这一命题给经济法与行政法之间的区别增添的模糊色彩,更是为了给制度的构建与实施提供必要的理论指引。行政法与经济法虽皆以控权为要旨,但二者仍然存在比较明显的差异。
  ( 一) 行政权与国家调节权之分
  在分析行政法与经济法之间关系的时候,有学者认为“经济法的实施大部分属于行政权实施的过程”。这种观点其实误解了经济法的本质,也在事实上导致了经济法与行政法之间的混淆,既不利于经济法理论的构建,也会影响经济法制度的完善和实施。虽然行政法与经济法之间具有密切的联系,但这并不意味着二者规范的是同一种权力。从法的产生来看,行政法是以对行政权的规范为中心的,而经济法是以对国家调节权的规范为要旨的。行政权是“主体以公共利益为依归,依法直接、主动、连续为社会和公民提供公共服务的一种相对独立的公共权力”,也因而构成社会正常、持续运转的基本支撑。应当认为,行政管理权是一种常态的执行权,而国家调节权是一种非常态的、带有事后救济性质的权力。学界在讨论现代行政权的发展趋势时多将市场失灵、政府干预等概念纳入其话语体系之中,并认为国家调节的出现仅仅是行政权的扩张而已,这显然是行不通的。国家调节往往具有很强的专业性和技术性,并非一般的行政主体所能胜任,国家调节权需要专门赋予特定的国家调节机关。国家调节权的配置必须根据其自然属性的需要进行,并不必然与现有的行政机关体系构成与层级划分相对应。行政权与国家调节权的内在差异决定了经济法控权的必要性: 行政法是对行政权的控制,而经济法是对国家调节权的控制。控权对象的差异也决定了行政法与经济法控权方式以及由此带来的在文本表达上的区别。美国学者施瓦茨曾指出,“行政法更多的是关于程序和补救的法,而不是实体法” 。因而,行政法主要是一种程序控权,通过过程性控制阻断行政权对公民权的侵犯。“行政程序法追求的是形式标准,而经济法追求的是实质标准”,经济法主要通过从实体上划定国家调节经济的法律边界来防止权力向市场的过度延伸。在文本上,行政法主要采取“应当”的表达方式。例如,《行政许可法》第18 条规定,设定行政许可,应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限; 《行政复议法》第17 条规定,行政复议机关收到行政复议申请后,应当在5 日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人; 对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。经济法主要采取“不得”的表达方式,“不得”其实就是对国家调节权边界的划定。例如,《反垄断法》第8 条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。
  ( 二) 违法性审查标准之别
  有学者从行政垄断的角度分析了行政法与反垄断法在违法性认定标准上的差异: 由于行政法思维主导行政性垄断的立法和实施,当前中国判断行政性垄断是否违法的标准也是判断行政行为是否违法的标准,即“合法性标准”。相比之下,反垄断法判断一项行为是否违法的标准是“结果标准”,即看该行为是否可能会导致排除、限制竞争的结果。这一看法存在两大不足。首先,合法性标准并非与结果标准对应的概念,将二者进行并列探讨在逻辑上是不成立的。合法性标准是与合理性标准、合目的性标准或正当性标准等对应的概念,所关涉的是违法性审查的根据基准; 而结果标准对应的是行为标准,所关涉的是违法性审查的对象基准。其次,行政法并非奉行单一的合法性标准,在某些情况下也会将实质性的合理性标准、合目的性标准乃至正当性标准纳入审查依据之中,而且行政法并不排除结果标准。然而,以上观点在揭示行政法与经济法违法性审查标准的差异上还是极富启发意义的。
  在根据基准方面,行政法以程序合法性为原则,经济法以实质正当性为原则。虽然有学者提出“与时俱进地提升行政程序正当化标准”是完善中国行政程序法治的重要路径,但“正当化标准”本身的复杂性和不确定性与行政行为的多样性和日常性之间存在内在张力,在司法资源有限的情况下,司法机关是无力对争议行政行为进行全面的正当性审查的,还有可能由此影响行政行为本身应有的时效性和可裁量性。我国《行政诉讼法》第5 条亦规定: 人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。因此,无论是在程序方面还是在实体方面,正当性审查对于行政法而言只能在例外情况下展开。经济法以社会整体经济利益为依归,以实质公平为价值取向,也进而以实质正当性为违法行为的判断原则。实质正当性原则是建立在程序合法性原则之上的,是在程序合法性审查之后的进一步判断,即某些看似程序合法的经济干预行为如果在实质上是非正当的,也应当受到经济法的规制。这是因为在经济法视野中,政府干预经济的行为往往是比较深入的,与一般的行政管理行为有很大的不同,只有通过实质正当性的判断才能有效规制政府滥用权力干预经济的行为。
  在对象基准方面,行政法侧重行为,经济法还关注结果。行政法本质上就是行政程序法,以行政行为的作出或不作出为规范对象,通过对行为本身的控制来平衡行政主体和行政相对人之间的权义关系。对于行政主体而言,只要其行为是依法作出的,即便产生了不良后果,在司法上也无需承担败诉风险。经济法则不然。政府的某些行为即便严格遵守了相关法律规定,但如果在结果上造成了对市场竞争和自由的限制、影响了市场经济的正常运行,也应当承担一定的责任。这是由权责对等的基本原理决定的。政府运用经济法手段对经济运行进行深层次干预,必然需要为此承担更严格的法律责任甚至“政治责任”。
  总体而言,无论是根据基准还是对象基准,经济法的违法性审查标准要高于行政法的违法性审查标准。依靠传统行政法的违法性审查标准难以有效遏制权力在经济干预方面的失范现象,而行政法囿于自身逻辑自洽的需要又无法在审查标准方面进一步突破,因而强调经济法的控权功能十分必要。
  ( 三) 法益保护的指向之异
  控权之所以必要,从根本上来说是因为权力失去制约会对其他应受保护的法益造成损害,因而权力控制从另一个方面来说也同时构成对其他法益的保护。无论是行政法还是经济法在控权方面的作用都对法益的保护具有积极意义,但二者在法益保护的指向上还是存在很大差异的。简单来讲,行政法是通过对个体法益的保护形成对公共法益的保护,而经济法是通过对整体法益的保护形成对个体法益的保护。行政法调整的是行政主体和行政相对人之间的关系。无论是《行政许可法》、《行政强制法》、《行政处罚法》等,所规范的都是某种具体的行政行为,并且只有具体行政行为的行政相对人和受该具体行政行为直接影响的相关利益人才能依法提出权利救济的主张。换句话说,在行政法( 含行政诉讼法) 的视域中,只有具体的个体和个体法益才能被关注到。虽然行政法的立法宗旨也体现出了对公共利益的保护,但这必须经由个体法益的保护才能达至,直接涉及公共利益的抽象行政行为在现行制度环境下依然难以单独对其进行司法审查。而经济法指向的是社会整体经济利益,通过对自由竞争、正当竞争等整体法益的保障来维护个体法益的完整,遵循的是“整体法益———个体法益”的保护路径。在经济领域中,公权力对竞争秩序的损害往往侵犯的不是某一具体个体的法益,即便事实上存在,也很难对其进行技术上的量化。由此,个体法益的保护惟有诉诸整体法益的恢复才能得以实现,公益诉讼也因而成为了经济法领域中的重要救济机制。
  行政法与经济法上述差异的学理分析并不代表在实践中能够并有必要将二者完全割裂开来。在实际经济生活中,国家干预经济的过程既有行政法的依据,又有经济法的要求,并且不得不承认在权力行使及其法律责任方面二者是难以区分的。经济运行中的法律关系也显然不是单一的。因此,必须将行政法和经济法有机结合起来,形成对国家干预经济方面权力( 行政权和国家调节权) 的协同控制。
  四、结语
  经济法本身具有很强的回应性,不同经济形态要求不同形态的经济法与之相适应的。处于经济转轨时期的当下中国,发展市场经济已然成为不可逆转的时代潮流,如何控制政府权力,防止权力进入交易市场,破坏市场自发的竞争秩序,在相当长的时期都是我们必须直面和解决的中国性问题。对此,经济法必须有所作为。将控权作为中国经济法的首要功能是经济法必须完成的转型,只有如此,方能最终解决权力与市场之间的关系问题。
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